Resenha sobre cautelares

                             INTRODUÇÃO

A função jurisdicional do Estado é exercida por este que por sua vez cria órgãos, para atender esta missão. Contudo tais órgãos não podem atuar discricionariamente devido a singular atividade que lhes é atribuída, e por isso, estão subordinados a um sistema de atuação, que vem a ser o processo.

O Processo como instrumento de atividade intelectiva do juiz, é uma série de atos coordenados e regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição.[1]

O objeto desta atividade intelecitva do juiz é a relação jurídica substancial travada ou disputada entre as partes[2] e que se tornou controvertida em face de um conflito de interesses qualificado por pretensão de um pela resistência do outro conforme a sempre citada lição de CARNELUTTI.[3]

O processo desempenha, ordinariamente, três funções distintas:

1 - verificar a efetiva situação jurídica das partes (processo cognição).

2 - realizar efetivamente a situação jurídica apurada (processo de execução).

3 - estabelecer as condições necessárias para que se possa, pretender a prestação jurisdicional.(condições da ação).

Geralmente o processo se refere a uma infração de direito que já ocorreu, ou o descumprimento nas obrigações consagradas.Existe a possibilidade de se prevenir o interesse da parte do risco de sofrer danos antes do final da lide.

Para tanto existe o processo cautelar que aparece como prevenção provisória entre o conhecimento pleno e a execução obrigada.

Diante do exposto até o momento pode-se classificar o processo em três espécies distintas de acordo com a tutela jurisdicional que se coloca a disposição das partes:

1- processo de conhecimento, através do qual se busca o reconhecimento do seu direito.

 2- processo de execução, onde o que se procura é a satisfação do direito do credor.

3- processo cautelar funciona com finalidade auxiliar e subsidiária perante as funções jurisdicionais de cognição e de execução.

O processo serve para que o Estado realize sua função jurisdicional e satisfaça o direito à tutela jurídica que os cidadãos merecem.Tal prestação pode se dar de duas formas: a) cognição da situação em litígio, e b) a execução que efetiva a pretensão.

Todo esse procedimento judicial, não se dá de imediato é necessário uma seqüência de atos para que possa efetivar-se a defesa dos interesses das partes e que darão ao magistrado condições para formar um convencimento sobre a melhor solução da lide.

Entre a interposição da lide e a sentença, necessariamente transcorre um certo espaço de tempo, que pode variar de acordo com a complexidade do caso concreto e a natureza do procedimento.

Este tempo que transcorre durante a tramitação processual pode gerar variações irreparáveis, tanto nas coisas como nas pessoas e relações jurídicas que envolvem a demanda.

A título de exemplo, pode ocorrer a deterioração, a morte, o desvio, a alienação, entre outros.

È imperioso assegurar que se alcance o fim principal do processo de tal forma que não basta garantir a solução judicial com ideal de justiça, mas torna-se imprescindível é que essa solução seja útil e eficaz para conceder à parte a tutela prática a que tem direito.

O que adianta condenar alguém a entregar a coisa se na ocasião da entrega da coisa devida esta já não existir ao tempo da sentença.

PROCESSO CAUTELAR

Surge então o processo cautelar como um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou mesmo a conservação do estado das coisas e provas, com a finalidade de não transformar o último provimento (do processo de conhecimento ou execução) em providencia inócua.

O processo cautelar aparece como uma nova face da jurisdição e como um 3º gênero, contendo “a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução” e tendo por elemento específico a prevenção.[4]

ALGUMAS PECULIARIDADES DO PROCESSO CAUTELAR

O processo cautelar é contencioso assim como o de conhecimento e o de execução, pois tem como pressuposto a lide.[5] Mas em vez de preocupar-se com a tutela do direito (composição da lide), função principal da jurisdição o processo cautelar exerce função auxiliar e subsidiária, servindo à tutela do processo, onde será protegido o direito.[6]

A atividade jurisdicional cautelar dirige-se a sentença e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e de execução, concorrendo, dessa maneira, para se atingir o escopo geral da jurisdição.[7]

Acrescenta-se ainda que o processo cautelar possui individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final, e um objeto próprio que é a ação acautelatória.

Processo cautelar não se confunde com medida cautelar, começa como uma ação cautelar e exaure-se na sentença, tem estrutura própria, dá citação normal independe do processo principal, e tem objeto próprio diverso do mesmo.

DIFERENÇA ENTRE MEDIDA CAUTELAR E PROCESSO CAUTELAR

A principal diferença está em que a medida cautelar é um dos atos do processo cautelar.

O processo cautelar tem começo, meio e fim e em qualquer estágio deste processo pode haver a medida cautelar.

A medida cautelar pode acontecer, não necessariamente dentro de um processo cautelar, podendo também estar presente nas ações de conhecimento, conforme está previsto no § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil[8] e na execução. Importante salientar que a medida cautelar depende do processo, mas o processo não depende da mesma.

A medida cautelar geralmente acompanha a Inicial, mas pode ser concedida em qualquer instante da ação cautelar.

 Finalidade da ação cautelar

A ação cautelar tem por objeto garantir a efetividade do processo principal, que por sua vez foi proposto para obtenção de tutela a uma pretensão, contudo entre a propositura da ação principal até a sentença diversos atos são necessários para se chegar a conclusão.

Todo este procedimento de maneira geral é demorado, o que faz que o titular da pretensão possa vir a sofrer prejuízos irreparáveis e ainda se chegar a uma sentença já inútil.

Porém é necessário esclarecer que a tutela cautelar tem finalidade assecuratória que visa resguardar e principalmente proteger a pretensão, não se tratando de satisfazer o pedido, mas torná-lo possível, protegendo-o dos diferentes entraves que podem surgir até que o processo principal chegue ao seu final.

A tutela cautelar não deve ser confundida com outra forma de tutela urgente que se dá mediante conhecimento sucinto da lide, que é a tutela antecipatória, onde a satisfação da pretensão é adiantada.

 Depende do momento em que se consegue fazer o juiz acreditar que os requisitos estão presentes.(“fumus boni iuris” mais o “periculum in mora”).

Nada impede que a medida cautelar seja concedida mesmo  após ter sido prolatada a sentença.

A ação cautelar é necessária para concessão da medida cautelar, que é o objeto da ação cautelar. Deve-se deixar bem claro que a ação principal é independente da ação cautelar.São dois processos, interligados entre si, mas com estruturas próprias (Petição Inicial, Citação e Provas).As sentenças de cada uma podem ser prolatadas em momentos diferentes ou simultaneamente por economia processual,

Alguns doutrinadores entendem que “liminar”, é aquilo que se concede antes da sentença, ou seja, antes do momento oportuno, levando-se em conta que via de regra a liminar não é de cunho satisfativas.

  CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO CAUTELAR

1- Instrumentalidade

Para Calamandrei[9] “o processo cautelar é o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau” ou ainda Carnelutti [10] “que o processo principal serve à tutela do direito material, enquanto o cautelar serve à tutela do processo”.

O objetivo não é o de satisfação da pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita até a solução do processo principal.(execução ou conhecimento).

Não visa em hipótese alguma dizer o direito.O objeto da cautelar não é dizer quem tem razão, função esta reservada a ação de conhecimento, nem sería para propiciar a satisfação do credor, quando na execução receber em pecúnia, pois tal satisfação é reservada a ação de execução.

A ação cautelar visa providência urgente e provisória, é instrumento para viabilizar a satisfação do credor, o que significa que viabiliza, mas não satisfaz.

Enquanto o processo principal serve à tutela do direito, o processo cautelar serve à tutela do processo.[11]

2 – Provisoriedade

A provisoriedade se dá no sentido de que a situação preservada ou constituída mediante o provimento cautelar não se reveste e caráter definitivo e destina-se a durar por um certo espaço de tempo delimitado. De tal sorte que a medida cautelar já surge com previsão de seu fim .[12]

A ação cautelar é sempre provisória, com prazo de validade, na maioria das vezes depende de uma ação principal, que é quem ditará, estipulará o prazo de validade.

Isto só tem relevância, se o juiz na ação cautelar concedeu a liminar (a medida), caso contrário se ele não a concedeu não há o que se falar se ela é provisória ou não.

A provisoriedade na ação cautelar se deve ao fato da mesma não ter a finalidade compatível com a característica própria das ações de conhecimento e execução, que é a definitividade.

A finalidade da ação cautelar é o de proteger a pretensão de outra  ação, desta forma estará portanto destinada a durar até que o processo final chegue à conclusão.

Se for um processo de conhecimento vai durar até a prolação da sentença de mérito, entretanto se for um processo de execução a duração vai até que ocorra a satisfação definitiva do credor.

 No caso das tutelas antecipadas também são provisórias, já que serão substituídas pelo provimento final.

3 – Revogabilidade

As medidas cautelares, como ensinava Lopes da Costa,”são concedidas em, atenção a uma situação passageira, formada por circunstâncias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciação”[13]

A medida cautelar só pode concedida se houver possibilidade de ser cassada a qualquer momento, isto porque, não se pode imaginar uma liminar satisfativa, (embora na prática ela exista).

Na ausência de um dos requisitos “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, a medida concedida poderá ser cassada.Tais requisitos sempre devem estar presentes, tanto no momento da concessão, quanto por ocasião da  perda da mesma.

As medidas cautelares podem ainda, serem revogadas ou mesmo serem modificadas, a qualquer tempo. Para tanto a modificação ou a revogação ficam condicionadas à modificação do estado de coisas que propiciaram o seu deferimento.

Este assunto é tratado pelo Código de Processo Civil, em seu artigo 807, parte final cujo teor é o que segue:

“As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificada

4 – Processualmente autônoma

A ação cautelar tem estrutura própria, dessa forma tem Petição Inicial, contestação,provas, além dos requisitos “fumus boni iuris” e”periculum in mora”

O processo cautelar pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é de resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo, mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos, pois na cautelar não se postula a satisfação de uma pretensão.

De forma que há uma distinção clara entre as finalidades do processo principal e da cautelar, tanto que pode ocorrer que os resultados ao final sejam diversos, nas duas ações, explicando de forma mais clara, a sentença pode  por exemplo, ser favorável na  ação cautelar e desfavorável na principal, enfatiza-se que isto se dá porque seus objetos são diferentes.

Pode ocorrer ainda que a ação cautelar poderá ser julgada improcedente por se entender que não haja necessidade da proteção do que está sendo pedido na ação principal e esta por sua vez poderá vir a ser julgada de forma procedente.

Embora a cautelar tenha um caráter de acessoriedade, não deixa de ser autônoma, isto porque a sua pretensão é o da segurança, o da proteção e não da certeza de um direito que está sendo pleiteado na ação principal.

A autonomia do processo salienta-se ainda quando ocorrer que a parte que conseguiu sua pretensão na ação principal, saiu vencida na cautelar, verifica-se que o resultado de um não se reflete sobre a substância do outro.

A ação cautelar e, de tal sorte, acolhida ou rejeitada por seus próprios fundamentos e não em razão do mérito da ação principal.[14]

O artigo 810 do Código de Processo Civil esclarece que o indeferimento da medida cautelar não impede qua a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta.[15]

5 -Tutela de urgência

O fator temporal é de suma importância para o desenvolvimento da atividade jurisdicional, isto implica que um processo para ser solucionado  pode demandar de muito tempo para alcançar o resultado almejado,.

Diante de tal dilema para prevenir determinadas situações ameaçadas pelo decorrer do tempo e que causam ao processo (instrumento), ou seu conteúdo (direito material), o legislador criou a tutela de urgência, que devem ser prontas e rápidas sob pena de se tornarem inúteis. Tais medidas de urgência são as medidas cautelares e as antecipações de tutela de mérito. Ambas são semelhantes no que se refere a urgência  e diferem quanto ao objeto, que será  portanto protegido contra os desgastes que podem sofrer pelo tempo ambas tem em comum , a sumariedade de cognição; a urgência e a provisoriedade.

6 - Sumariedade da cognição na cautelar 

Nas ações cautelares a cognição é sumária, e o provimento é sempre provisório, assim como nas ações de tutela antecipada, sendo este o ponto que as unem.

A justificativa desta cognição judicial sumária é a de que sendo ambas medidas para neutralizar os efeitos prejudiciais do tempo no processo, não devem ser solucionadas de forma a precisarem de longo tempo para tanto, pois acabariam correndo o risco de se tornarem inúteis e não alcançarem seus objetivos.

Para tanto o magistrado se preocupa em proteger no que for possível o processo ou o direito material dos riscos do tempo. Optando por trocar a certeza por um juízo de probabilidade mais brando, preocupa-se apenas com a aparência do direito, como o do perigo que o ameaça.  

O convencimento do juiz, porém deve se dar por motivos predeterminados pelo próprio direito material a ser seguido.

O juízo de probabilidades para concessão da proteção cautelar é mais brando que em qualquer outra medida urgente.

Devido ao conceito notadamente público do processo cautelar, que tem por objeto do aspecto do convencimento atenuado, pode haver a possibilidade de concessão de ofício da medida, mesmo que tal fato seja uma exceção à regra e se o magistrado entender pode até corrigir a medida cautelar solicitada, trocando-a pela medida que entende como sendo correta.

A urgência da tutela cautelar não coaduna com cognição exaustiva, com a possibilidade de se esgotarem os meios de prova pelas partes. Nem com o fato da exigência de provas irrefutáveis a respeito da existência do perigo e ainda nem a prova inequívoca da existência do direito alegado.

7 - Coisa Julgada Material na Ação Cautelar

Como já estudamos no presente trabalho as ações cautelares possuem a característica da provisoriedade, tornando-a conflitante com a produção de coisa julgada.

Considerando ainda uma outra característica da cautelar qual seja   a cognição sumária, onde o magistrado valoriza mais o “fumus boni juris” a aparência do bom direito também não combina com a característica da estabilidade da coisa julgada material.

Nas ações cautelares a sentença não reconhece um direito, em caráter definitivo, portanto não tem a definitividade , o que o magistrado reconhece é a existência da situação de perigo e determina as providências necessárias para afastá-lo.

Ainda que a sentença cautelar não tenha a força da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento cuja previsão legal está contida no artigo 808 § único do Código de Processo Civil.

“Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento”.

8-Fungibilidade

A ação cautelar é um dos meios de garantir a eficácia do processo, que é o instrumento da jurisdição, o juiz pode determinar a medida cautelar que julgar mais adequada para proteger o direito da parte, mesmo que não seja a medida que foi postulada.

A alegação para a aplicação da fungibilidade decorre que no processo cautelar não está em discussão o direito material das partes, mas a eficácia do processo que é o instrumento da jurisdição.

                        O processo cautelar é um dos meios de garantir a eficácia do processo, sem ele toda a função jurisdicional estaria ameaçada.Decorre deste fato a possibilidade de determinar a medida que lhe pareça mais adequada para tanto.

O artigo 273 § 7º do Código de Processo Civil, possibilitou que o juiz conceda cautelar se o autor

                    Artigo 273 § 7º do Código de Processo Civil

 ”Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. tiver requerido tutela antecipada, desde que preenchidos os respectivos pressupostos, esta medida cautelarterá caráter incidental no processo.         

Desta forma a fungibilidade que se restringia às cautelares pasou a existir entre elas e as tutelas antecipadas, permitindo que o juiz conceda a cautelar mais adequada , mesmo que não seja àquela que foi pedida pela parte.

CONDIÇÕES DA AÇÃO CAUTELAR

A ação cautelar como qualquer ação deve preencher as condições de qualquer ação que são a possibilidade jurídica, e a legitimidade para agir.

Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela[16]

A ação cautelar, portanto como toda e qualquer ação depende dos pressupostos processuais (subjetivo e objetivo), como as demais. Além dos pressupostos gerais, no entanto nas cautelares devem estar presentes também os específicos que são: “periculum in mora” e “fumus boni iuris”.

O sucesso do pleito cautelar depende desses requisitos específicos  que  devem ser provados pelo autor que pode fazê-lo por todo e qualquer meio de prova, (idôneo, moral e capaz para tanto).

No “Periculum in mora” o autor do processo cautelar precisa demonstrar de forma bem clara, que está vivenciando uma situação de emergência; o perigo que exige de imediato uma solução imediata, sob pena de se assim não o for, de nada mais adianta a tutela do Estado, pois o perigo pode prejudicar o julgamento do processo.

Deve-se provar:

1-    Perigo na iminência de ocorrer;

2-    Prejuízo, causado possivelmente pelo perigo (o perigo deve ser hábil para causar prejuízo).

3-    O prejuízo causado pelo perigo deve ser difícil de ser reparado.

Presentes estas três situações, o requisito do “periculum in mora” estará preenchido. Entretanto a ausência de um destes, inviabiliza a concessão da medida cautelar, o que significa que este é com certeza o mais importante dos requsitos.

 O requisito do “Fumus boni iuris”, a fumaça do bom direito significa que o direito está viável.  O autor da ação cautelar deve provar que aquele direito que ele está alegando, de fato está presente.

Na maioria das vezes esta demonstração que o autor faz é de forma superficial. A análise pelo juiz acaba sendo também, superficial. O próprio nome “FUMUS” enseja a idéia, que a demonstração pela parte será superficial.

A análise mais profunda será efetuada na ação de conhecimento, existem alguns doutrinadores, que entendem que o juiz pode conceder a medida cautelar, mediante a demonstração pelo autor do primeiro requisito “periculum in mora”.

Contudo prevalece que os dois requisitos específicos devem estar presentes, com primazia do primeiro que é o “periculum in mora”, perigo na iminência de ocorrer.

O segundo requisito, que é o “fumus boni iúris” só não estará presente se os fatos que o autor alegar para tentar justificá-lo, forem muito absurdos, o que ensejará o indeferimento da medida cautelar.

Nota-se de suma importância enfatizar que se tiver o mínimo de sentido nas alegações do autor, na dúvida o juiz deve conceder a medida.

Poder geral de cautela do magistrado

O poder geral de cautela do magistrado preconizado no artigo 798 do Código de Processo Civili[17], deixa claro que o número das ações cautelares nominadas, representam apenas um rol exemplificativo, pois se assim não fosse não haveria necessidade do magistrado,determinar medidas provisórias que não estão presentes no rol, e que são as cautelares inominadas.

Portanto existe a possibilidade de concessão de providências cautelares nominadas e inominadas.

As inominadas são uma espécie do gênero cautelar. Quando o legislador processual atribuiu ao juiz o poder geral de cautela,  foi devido ao fato da impossibilidade de se prever todas as situações, e hipóteses de risco e ameaça do direito da parte.

Ao imaginar um processo o legislador visualizou dois caminhos o primeiro (ação para dizer o direito) e o segundo que se dá posteriormente (a satisfação do direito).

Ao aplicar estes dois caminhos, surgiu a necessidade de um mecanismo rápido, durante o 1º ou o 2º caminho.

Procurou visualizar, quais as situações imediatas, que pudessem obter soluções para questões rápidas: são as cautelares nominadas, expressamente previstas em lei, sendo que cada qual, trata de procedimentos pré-estabelecidos.

Há um molde, na qual a situação concreta se encaixa ou não. São formas fechadas e precisas, não pode o autor valer-se de outra cautelar, se há uma prevista especificamente para seu caso concreto.

Uma cautelar inadequada será extinta sem julgamento de mérito, porém deixou o legislador, através das cautelares inominadas a possibilidade do autor dela valer-se, nas hipóteses que não encaixar seu caso concreto.

O poder geral de cautela serve àquelas situações além das expressamente previstas (cautelares nominadas), a permitir ao juiz, oferecer ao autor a mesma proteção cautelar, àquele caso que não se encaixe nas previstas pelo legislador desde que, presentes os requisitos gerais.

Excepcionalmente o poder geral de cautela pode estar presente nas ações de conhecimento e de execução. Tal proteção acaba sendo tão natural que pode acontecer de nem se perceber, a concessão da medida cautelar, fora de uma ação cautelar.

O ambiente da medida cautelar é a ação cautelar, via de regra, porém há possibilidade de sua ocorrência de forma excepcional, nas demais.

Não se confunde com a tutela antecipada, pois esta versa sobre o objeto da ação principal e a cautelar não, esta exceção, só ocorre nas inominadas

ESPÉCIES DE CAUTELARES

No aspecto temporal, as cautelas podem ser vistas de duas formas;

Preparatórias, quando for proposta antes da ação principal ou Incidentais, quando propostas no curso da ação principal.

Tal aspecto é importante para se saber qual a competência do juízo, que presidirá a ação cautelar.

Na cautela preparatória existe uma expectativa da futura existência da ação principal, o que não implica necessariamente que haverá uma ação principal.

A preparatória “latu sensu” significa que o direito do autor, pode ou não ter sido lesionado, exemplo: cautelar preparatória de sustação de protesto, porque parece que o credor vai protestá-lo, um outro exemplo de cautelar preparatória  é a que é proposta  para averiguar as condições do imóvel locado, na entrega das chaves.

A ação incidental é distribuída por dependência no foro e juízo da principal. A cautelar preparatória antecede a ação principal e embora esta ainda não exista pode ocorrer que nunca venha a existir, neste caso a competência é do mesmo juízo que sería competente para conhecer da principal.

Na preparatória um dos requisitos da Petição Inicial é dizer ao final qual será a ação principal e qual o juízo competente para julgá-la, este  procedimento vai servir como justificativa da propositura da ação cautelar preparatória neste juízo.

No caso da cautelar surgir em grau de recurso a cautelar deve ser proposta diretamente no Tribunal.

O mesmo serve se o processo já estiver do Supremo Tribunal de Justiça, sempre a cautelar será apresentada perante o juiz que estiver com o processo principal, não havendo um número máximo de cautelares a serem propostas.

A competência da cautelar é onde está o processo principal, excepcionalmente o autor pode eleger um outro juízo ou seja, onde esteja vivenciando a ação, para garantir-se a efetividade do provimento.

A cautelar endereçada de forma errada, não torna prevento o juiz para a ação principal que irá carregar a cautelar, mas os atos praticados pelo juiz errado terão validade.

LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A CAUTELAR

Serão partes legítimas para a ação cautelar os mesmos sujeitos perante os quais deve desenvolver-se a relação processual do juízo de mérito.[18]

Salienta-se que não somente o sujeito ativo da ação de mérito pode manejar a ação cautelar, o sujeito passivo também pode valer-se da tutela de segurança.                

1ª Regra Não se pode obrigar ninguém a participar do pólo ativo da ação, o inverso sempre.

2ª Regra: Nem todas as partes do processo principal são obrigadas a entrar com a cautelar, nem se pode proibir que uma pessoa entre com a cautelar naquela lide.

DIFERENÇA ENTRE A CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA

A linha divisória está na forma pela qual a tutela antecipada e a cautelar afastam o “periculum in mora”, na tutela antecipada a pretensão daquele que se alega titular de um direito já é realizada antecipadamente, já na cautelar o que se determina são as medidas de proteção que vão garantir a eficácia da pretensão do processo em questão, portanto a cautelar é instrumento de outro instrumento, e na tutela antecipada não serve a nenhum outro processo.

Na tutela antecipada exige-se que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação,fundado receio e dano irreparável ou de difícil reparação.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

MOMENTO PARA SE REQUERER A MEDIDA CAUTELAR

São dois os momentos para se requerer a medida cautelar; e estão previstos no Código de Processo Civil, no artigo 796;

“O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”

Já o momento para a parte requerer a ação principal está prevista no  artigo 806 do Código de Processo Civil;

”Cabe a parte propor a ação no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.

 Não sendo proposta a ação principal, na hipótese de cautelar preparatória, a medida perderá sua eficácia conforme o artigo 808, inciso I do Código de Processo Civil.

 “Cessa a eficácia da medida cautelar”;

“inciso I – Se a parte não intentar a ação, no prazo estabelecido no art.806;”

O presente estudo apresentou até o momento as cautelares de maneira geral objetivando formar um conhecimento ainda que sucinto sobre as cautelares.

Para a execução do trabalho, o embasamento legal foi o Código de Processo Civil, que por sua vez trata-se de norma fundamental, e assim sendo se constitui fonte subsidiária de diplomas processuais específicos, como por exemplo a Lei de ação civil pública.

A lei 7347de 24 de julho de 1985, traz nas suas disposições gerais o que segue; “Disciplina Ação Civil Pública de Responsabilidade por danos Causados ao Meio Ambiente, ao Consumidor, a Bens de Direitos do Valor Artístico, Estético, Histórico, Turístico e Paisagíico e dá outras providências”

Hugo Nigri Mazzili[19], menciona, J.C. Barbosa Moreira, que instruí;

“Por ação civil publica da Lei 7347/85, compreendem-se: a)as ações principais condenatórias, de reparação do dano ou de indenização; b) as cautelares (preparatórias ou incidentes): C) as chamadas cautelares satisfativas, que não dependem de propositura de outra ação dita principal· d)as ações de liquidação de sentença e de execução:  e)quaisqueroutras ações tendentes à proteção dos interesses difusos e coletivos (como as de preceito cominatório, declaratórias e constitutivas)”.

CAUTELAR E MEIO AMBIENTE

 A ação cautelar é mencionada em duas ocasiões na lei 7347/85, no artigo 4º:

“poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei objetivando, inclusive, evitar o dano, ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico".

 e o artigo 5º “caput’ primeira parte. que trata da legitimidade ativa, tanto para a principal como para a cautelar”

“A ação principal e cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que":

.

As referências expressas às cautelares na mencionada Lei 7347/85, deve-se aos promotores Camargo Ferraz, Milaré e Nery, que o fizeram para dirimir qualquer dúvida sobre o cabimentos das mesmas.

No que tange a legitimidade a justificativa para tal iniciativa se deve pelo fato que na Lei 6938/81, no artigo 14 § 1º que diz;

 "Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente".

Assim sendo a legitimidade do Ministério Público, estaria então restrita somente para propositura de reparação dos danos ao meio ambiente[20] não abrangendo, ou sendo omissa no que tange ao cabimento da ação cautelar para evitar o dano.[21]  Já estavam sendo propostas no Ministério Público de São Paulo, a primeira pelo princípio da acessoriedade[22], e a segunda porque se trata de verdadeira ação principal.

Assim com a Lei 7347/81 e 8078/90 disciplinou-se de forma legal o assunto,

Ação cautelar instrumental (medida preventiva, no sentido preparatório ou incidente), e a satisfativa (medida preparatória, mas definitiva).

Para melhor entendimento quando a cautelar é pedida em processo acessório, imagina-se que haverá uma ação principal, neste caso poderá então ser preparatória, incidente ou sucessiva.

Existe ainda a possibilidade da cautelar satisfativa em que não haverá ação principal, pois ela própria já é definitiva.Exemplificando:

 “Ação de busca e apreensão de um menor poderá ser cautelar preparatória, para o caso de uma ação de modificação de guarda de filho; entretanto, se o autor já tem, por lei ou por decisão judicial, a guarda do filho, e só não o tem em sua efetiva companhia, poderá propor busca e apreensão como medida cautelar satisfativa.

Neste último caso trata-se de verdadeira ação condenatória; nenhuma ação principal se seguirá à chamada ação cautelar satisfativa”[23]

Em se tratando de meio ambiente, porém pode ocorrer que o dano seja impossível de ser reparado e no caso de condenação a indenização o meio ambiente não teria então condições de voltar ao “status quo”.

Como exemplo de dano irreparável, estão as famosas Sete Quedas, totalmente destruídas, consideradas como sendo uma  verdadeira maravilha da natureza, e com ela todo o ecossistema local.

 Neste caso devido ao caráter difuso do bem, torna-se de suma relevância a tutela preventiva.

O conceito evitar o dano ao meio ambiente proposto no artigo 4º da Lei 7347/85, com certeza está aludindo não somente a cautelar instrumental, mas também à satisfativa, pois se exaurindo  a pretensão, não haverá ação principal.

Interessante lembrar do exemplo pioneiro, ocorrido antes da vigência da Lei 7347/85. Na primeira ação ambiental proposta pelo Ministério Público, de que se tem notícia, em inícios de 1983, o Procurador de Justiça Renato Guimarães Júnior requereu na comarca de Campinas uma medida cautelar de protesto, visando a impedir a pulverização de determinado agrotóxico contra uma praga algodoeira.

Nessa ocasião, o Ministério da Agricultura pretendia efetuar uma pulverização aérea da região mojiana, no Estado de São Paulo, com o agrotóxico “Malathion” (cujo agente químico é o diimetil-ditiofosfato de dietil-mercaptos-sucinato) .

O aludido promotor estadual, depois de insistir na necessidade de prevenir responsabilidades criminais[24], conseguiu fosse sustada a pulverização, por decisão do juiz José Palmácio Saraiva, da 7ª Vara Cível de Campinas.Posteriormente, acabou-se entendendo que a competência para conhecer da matéria cabia à justiça federal.

Não se seguiu à cautelar nenhuma ação principal, seja para apurar responsabilidades criminais, seja para reparar danos ambientais, à luz da Lei 6938/85 que então já vigorava, pois a pulverização jamais chegou a ser feita.

Imprescindível se faz admitir a conveniência das liminares, nas cautelares, sejam nas instrumentais, preparatórias ou incidentes ou mesmo nas satisfativas, isto para dar efetividade à finalidade das mesmas que é o de evitar o dano ao meio ambiente.

Tratando-se de cautelares, remete-se ao Código de Processo Civil, o que vale afirmar que os pressupostos das medidas de cautela (fumus boni juris e periculum in mora) devem estar presentes também nas ações cautelares ajuizadas com base na Lei da Ação Pública.

Relevante a citação da Lei 8437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, no artigo 1º impede sejam concedidas liminares, em medida cautelar ou preventiva, sempre que haja vedação legal para concessão de igual medida por meio de mandado de segurança.

Lei 8437/92, art. 1º

“Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez, que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal".

“A ação principal e cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo procurou apresentar a ação cautelar com o seu objetivo de assegurar e resguardar a pretensão do processo principal, protegendo  o objeto ou mesmo pessoa dos prejuízos que podem sofrer alterações indesejáveis em decorrência do tempo que se leva para que se desenvolva a   atividade jurisdicional.

É necessário esclarecer que a tutela cautelar tem finalidade principal de proteger a pretensão da principal não se tratando de satisfazer o pedido, mas através desta proteção torná-lo possível.

Procurou-se demonstrar que não se deve confundir a tutela cautelar que se dá mediante conhecimento sucinto da lide da tutela antecipatória, onde a satisfação da pretensão é adiantada.

As características da ação cautelar e seus pressupostos também foram apontados, bem como as cautelares preparatórias e incidentais também foram abordadas, devido a sua importância, que podem inclusive fixar a competência de foro e juízo.

A legitimidade para propor a ação, bem como o momento de se requerer a medida foram abordados e fundamentos .

Finalmente  a Lei 7347/85 e as cautelares bem como a citação da primeira ação ambiental proposta pelo Ministério Publico em 1983 na cidade de Campinas e como os promotores Camargo Ferraz, Milaré e Nery  influenciaram para que o Ministério Público tivesse a legitimação para a propositura das cautelares, que com o advento da  Lei 7347/85 e 8078/90, disciplinou-se de forma legal o assunto.

Resumo

A Ação cautelar objetiva assegurar e resguardar a pretensão do processo principal. A sua importância é a celeridade, pois em geral é demorado, é até que se conclua a sentença pode já ter perdido sua utilidade.Não deve ser confundida com Tutela antecipada, onde a satisfação da lide é adiantada.

Processo cautelar não se confunde com medida cautelar, a diferença está em que a medida cautelar um dos atos do processo cautelar e pode ainda estar presente nas ações de conhecimento conforme art. 273 § 7º, e também na execução

Deve-se deixar bem claro que:  a ação principal é independente da ação cautelar. As sentenças de cada uma podem ser prolatadas em momentos diferentes ou simultaneamente por economia processual.

As características da Ação cautelar são;

1-    Instrumentalidade (visa providencia urgente e provisória), é instrumento para viabilizar a satisfação do credor.

2-    Provisoriedade  (é sempre provisória por não ter finalidade compatível com a característica própria das ações de conhecimento e execução que é a definitividade).

3-    Revogabilidade- na ausência de um dos requisitos “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, ela poderá ser cassada. Inclusive ela só deve ser concedida se houver possibilidade de ser cassada (art.807 do CPC)

4-    Autonomia - pressupõe sempre a existência de um processo principal, pois sua finalidade é de resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo, mas seu procedimento é autônomo.Podendo ocorrer sentenças diferentes na cautelar e no processo principal,porque seus objetos são diferentes.

5-    Urgência – O fator temporal é de suma importância para prevenir algumas situações que pelo decorrer do tempo pode prejudicar a pretensão principal.

6-    Sumariedade da cognição – Na cautelar é sumária, e o provimento é sempre provisório.Tal sumariedade se justifica porque as medidas de urgência como as cautelares e as tutelas antecipatórias servem para neutralizar os efeitos prejudiciais do tempo no processo principal. Na cautelar a cognição é sumária e  o convencimento do magistrado se dá pelo juízo de probabilidade mais brando que em qualquer outra medida urgente.Preocupa-se apenas com a aparência do direito, como o do perigo que o ameaça.

7-    Coisa julgada material na Ação cautelar – Nas cautelares a Sentença não reconhece um direito em caráter definitivo, mas a existência da situação de perigo e determina as providencias necessárias para afastá - lo. Contudo ainda que a Sentença da cautelar não faça coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento legal (art. 808 § único do Código de Processo Civil)

8-    Fungibilidade – Permite que o juiz conceda a cautelar mais adequada, mesmo que não seja àquela pedia (art. 273 § 7º do Código de Processo Civil)

Pressupostos da ação cautelar

Específicos “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Devem ser provados pelo autor que pode fazê-lo por todo e qualquer meio de prova. Na dúvida o juiz deve conceder a medida.

Poder geral de cautela do magistrado

O poder geral de cautela serve àquelas situações além das expressamente previstas( cautelares nominadas), a permitir ao juiz oferecer ao autor a mesma proteção cautelar,àquele caso que não se encaixe nas previstas pelo legislador (art. 798 do CPC),desde que ,presente os requisitos gerais.

Excepcionalmente  o poder geral de cautela pode estar presente nas ações de conhecimento e de execução. Tal proteção acaba sendo tão natural que pode acontecer de nem se perceber, a concessão da medida cautelar, fora de uma ação cautelar.

Espécies de cautelares

No aspecto temporal as cautelas podem ser vistas de duas formas; Preventivas, quando forem propostas antes da ação principal e Incidental, quando proposta do curso da ação principal.

Tal aspecto é importante para se saber qual a competência do juízo que presidirá a ação cautelar

.A cautelar incidental é distribuída por dependência no foro e juízo da principal.

A preventiva como antecede a ação principal que embora ainda não exista e pode vir a nunca existir, a competência é do mesmo juízo que seria competente para conhecer da principal é necessário dizer na Petição Inicial , qual será a ação principal e qual o juízo competente para julgá-la.

A cautelar endereçada de forma errada, não torna prevento o juiz para a ação principal.

Legitimidade para promover a cautelar

A legitimidade se dá as mesmas partes do processo principal, além do 3º interessado, que tem que ter interesse e legitimidade para recorrer.

Não se pode obrigar ninguém a participar do pólo ativo da ação, já o inverso sempre. Nem se pode proibir que uma pessoa entre com a cautelar naquela lide.

Diferença entre cautelar e a tutela antecipada

A diferença esta na forma como o “periculum in mora” é afastado em um caso e no outro. Na tutela antecipada a pretensão daquele que se julga titular de um direito já é realizada antecipadamente, já na cautelar o que se determina são as medidas de proteção que vão garantir a eficácia da pretensão do processo em questão.

Momento para se requerer a cautelar

São dois os momentos de modo preparatório, antes do processo principal (art. 796 do CPC), ou de modo incidental, durante o curso do processo principal (art.806 do CPC), durante o curso do processo.

Não sendo proposta a ação principal no prazo do art. 808 inciso I - do (CPC), a medida cautelar perderá a sua eficácia.

Justificativa para a apresentação do trabalho apresentado por ora com embasamento legal no Código de Processo Civil

O presente estudo apresentou até o momento as cautelares de maneira geral com  o objetivo de formar um conhecimento básico sobre o assunto, procurando trazer à tona informações substanciais mesmo que de forma sintética, mas conteúdo suficiente a respeito da matéria .

Tal justificativa se dá para que se entenda da necessidade de tudo que foi visto até o momento no tange às cautelares, oi para se tratar do assunto em Ação Civil Pública, com escopo na Lei 7347 de 24 de julho de 1985.

J.C.Barbosa Moreira instrui que: “Por ação civil publica da Lei 7347/85 compreendem-se:..b) as  cautelares (preparatórias ou incidente) e c) as chamadas satisfativas, que não dependem de propositura de  outra ação dita principal.

Cautelar e meio ambiente

A ação cautelar é mencionada em duas ocasiões na Lei 7347/85, no artigo 4º ´poderá ser ajuizada ação cautelar para osfins desta Lei objetivando inclusive, evitar o dano “ e o art. 5º que trata da legitimidade ativa tanto para a principal como para a cautelar.

As referências expressas às cautelares na mencionada Lei deve-se ao esforço dos promotores Camargo Ferraz, Milaré e Nery, que o fizeram para dirimir qualquer dúvida sobre o cabimento das mesmas.

A legitimidade pelo Ministério Público estaria restrita somente para propositura de reparação dos danos ao meio ambiente (Lei 6938/81 art. 14 § 1º.), sendo omissa ao cabimento da ação cautelar parta evitar o dano. Pelo princípio da acessoriedade e por tratar-se de verdadeira ação principal, já estavam sendo propostas.

Com a Lei 7347/85 e 8078/90, disciplinou-se de forma legal o assunto.

Para melhor entendimento, quando a cautelar é pedida em processo acessório, imagina-se que haverá ação principal e neste caso a cautelar pode ser então preparatória, incidente ou sucessiva.

Existe ainda a possibilidade da cautelar satisfativa, onde não haverá ação principal, pois ela própria já é definitiva,

Em meio ambiente pode ocorrer que o dano seja irreparável ,neste caso devido ao caráter difuso do bem, torna-se de suma relevância a tutela preventiva.

O artigo 12 da Lei 7347/85, permite a concessão de liminar com ou sem astreinte (multa ou cominação diária, para o caso de descumprimento da liminar)

Imprescindível se faz admitir a conveniência das liminares nas cautelares, sejam nas instrumentais , preparatórias ou incidentais ou mesmo nas satisfativas, para tornar efetiva a finalidade das mesmas que é o de evitar o dano ao meio ambiente.

Tratando-se de cautelares, remete-se ao Código de Processo Civil, o que vale afirmar que os pressupostos gerais das medidas de cautela (fumus boni iuris e periculum in mora), devem estar presentes nas ações cautelares ajuizadas com base na Lei da ação Pública.

A Lei 8437, no artigo 1º impede sejam concedidas liminares em medida cautelar ou preventiva, sempre que haja vedação legal para concessão de igual medida por meio de mandado de segurança.

Ações individuais

O artigo 21 da Lei 7347, introduzido pelo Código do Consumidor “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Titulo III da Lei 8/078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”

A este respeito Ada Grinover entende que é possível a iniciativa dos legitimados ativos do art. 5º da Lei 7347,visando “a reparação dos danos pessoalmente sofridos pelas vítimas de acidentes ecológicos, tenham sido estes afetado ou não”.

De modo que a legitimidade para promover a cautela é a mesma do processo principal, entendendo-se a respeito das ações individuais, também o 3º interessado que deve ter interesse e legitimidade para recorrer da medida.